the Retail Finance
Культовый журнал новой финансовой элиты
Цифровые активы и цифровая экономика в России: чего не хватает для регулирования?
Андрей Лисицын,к.ю.н., советник председателя Правления НП «НПС»
Современные розничные финансы, как и в целом розничный бизнес, невозможны без автоматизации процессов, без применения информационно-технических средств. Они позволяют существенно сокращать издержки, в том числе за счет снижения влияния человеческого фактора, которому свойственна утомляемость и, соответственно, более высокий риск ошибки.
Однако автоматизация и связанное с ней применение информационных-технических средств мало чем отличается от механизации во времена промышленных революций. И в этой аналогии на первый взгляд возникает полное ощущение, что разговоры о цифровой экономике – это обсуждение не качественного изменения, а количественного – быстрее и качественнее будет обрабатываться информация. Однако не все так просто с текущей революционной ситуацией в экономике. Дело в том, что при механизации объект экономических отношений (актив) образовывается под воздействием тех же факторов, что и в ручном труде, но за меньшее время или с большим качеством. Соответственно, механизация стала ответом на возрастающий спрос и потребности человечества в соответствующих активах, что и привело к промышленной революции, основанной на механизации (автоматизации).
В современных условиях потребности человечества, а следовательно, и ключевой фактор революции, несколько изменились. Сейчас человечество захлебывается объемом и скоростью движения информации. Тексты на бумажном носителе и в электронном виде, финансовая и бухгалтерская информация, аудио- и видеоконтент, новостные ленты и другие формы и виды информации надо обрабатывать, хранить, использовать. Если перестанешь это делать, то пусть и не окажешься на обочине развития (или не выберешься оттуда), но уж точно нарушишь какое-либо регуляторное требование и понесешь заслуженное наказание.
Информация всегда была товаром (кто осведомлен, тот вооружен), однако цифровая революция кроме изменения объекта потребностей человечества имеет еще одно качественное отличие от промышленной революции. Только сейчас появились такие средства обработки информации, которые независимо от умственных и аналитических способностей пользователя этой информации могут позволить сделать максимально точно и корректно выводы и обобщения, которые уже являются новой информацией, новым товаром, новым активом, передаваемым и монетизируемым. Таким образом, современная автоматизация уже не просто ускоряет процессы создания активов, а под действием заложенного человеком алгоритма способна создавать результат, который человек без применения собственных эквивалентных, а часто даже больших, усилий предугадать не смог бы. Создатель станка и даже его пользователь всегда четко знали, что получится при реализации алгоритма работы этого станка, а как может предугадать, какой конкретно актив (какая конкретно информация) получится при обработке средствами искусственного интеллекта (инструментарием машинного обучения) базы данных по клиентам, совмещенной с данными об активности в социальных сетях, не только пользователь «станка», но даже его создатель? Не только не может, но и не должен, иначе такой «цифровой станок» был бы не нужен, так как именно в возможностях произвести новую информацию, сделать новые выводы и на основе этого произвести необходимые действия заключается весь смысл создания этого «станка».
Последнее отмеченное свойство «цифрового станка» (осуществление им необходимых действий на основе созданной им же информации) подчеркивает еще один качественно новый эффект автоматизации, позволяющий в совокупности со всем остальным говорить о начале «цифровой революции». Современный уровень развития информационных технологий позволяет создавать системы (платформы), в которых «зашиты» все существенные условия отношений между субъектами и которые при реализации определенного алгоритма (истечение срока, появления новой информации в системе, например, о факте платежа) создают новую запись, которая порождает новые права и обязанности субъектов этих отношений, а часто и третьих лиц. В результате без прямого волеизъявления сторон образуется новый актив или происходит переход прав на существующий. Именно по такой модели работают алгоритмы, которые сейчас называют «смарт-контрактами».
Таким образом, «цифровая революция» если еще не идет полным ходом, то на лицо уже все признаки революционной ситуации: потребности общества и каждого человека в отдельности выходят за рамки текущих экономических, политических и правовых условий. Реализация технического алгоритма становится уже не просто средством производства нового актива, а порождает фактически юридический факт (действие), напрямую не зависящее от волеизъявления человека. Но кто является владельцем этого нового актива: владелец исходной информации, или законный пользователь средства обработки исходной информации, или иное лицо? Как обеспечить сохранность и передачу прав и обязанностей, формирующихся под воздействием таких цифровых фактов? Именно эти вопросы необходимо решить современной системе регулирования.
В этой связи обращает на себя внимание еще одна особенность, характеризующая современную ситуацию как революционную: регуляторы не только в разных странах, но и в одной стране подступают к проблеме регулирования описанных выше отношений с очень разных сторон, поскольку у них нет возможности применить уже сложившиеся подходы методики – цифровизация лавинообразно поражает явления, не вписывающиеся в существующие системы координат.
Например, в Белоруссии, понимая все это, приняли решение сначала на практике изучить предмет и вынесли на основании Декрета Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики»1 соответствующие отношения и деятельность в особую регуляторную и экономическую зону – Парк высоких технологий.
В России же сразу делаются попытки урегулировать вопрос на законодательном уровне. В настоящее время в Государственную думу внесены следующие законопроекты:
• Законопроект № 419059-7 «О цифровых финансовых активах»2 (далее – Законопроект о ЦФА);
• Законопроект № 419090-7 «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ (при внесении назывался «Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)»)3 (далее – Законопроект об инвестиционных платформах);
• Законопроект № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации (о цифровых правах)»4 (далее – Законопроект о цифровых правах).
Из названий и текстов указанных законопроектов очевидно, что они об одном – о цифровой экономике. И одновременно после почтения всех этих законопроектов и каждого в отдельности возникает ощущение какой-то недосказанности, фрагментарности. Видимо, именно поэтому на необходимость соотнесения всех законопроектов между собой (правда, без особой конкретизации) указывается в заключениях по законопроектам Комитетов Государственной думы5 и в официальных отзывах правительства Российской Федерации6.
Появление практически одновременно нескольких, тесно связанных законопроектов указывает не только на актуальность регулирования различных аспектов цифровизации экономики, но и на неудовлетворительную разработанность подходов к базовому элементу новой (цифровой) экономики, не позволяющую связать воедино схожие, но разрозненные подходы к правовому регулированию соответствующих явлений. Представляется, что таким базовым элементом является закрепление цифровой записи как юридического факта, то есть действия или события, с которым закон связывает возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей.
Например, Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) относит к основаниям возникновения гражданских прав и обязанностей, в частности:
• договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры и иные сделки, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему (п. 1 ст. 8 ГК РФ);
• любые действия граждан и юридических лиц (п. 8 ст. 8 ГК РФ);
• события, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий (п. 1 ст. 8 ГК РФ).
Цифровая запись не вписывается ни в одно из предусмотренных ГК РФ оснований возникновения прав и обязанностей, так как:
• строго говоря, она не является договором или сделкой, поскольку, как было описано выше, результат работы алгоритма не является прямым волеизъявлением лица;
• она не является действием лица, поскольку является результатом работы определенного алгоритма, даже если лицо вносит в систему какие-то сведения;
• действующие в настоящее время законы и иные нормативно-правовые акты не связывают с цифровой записью наступление гражданско-правовых последствий.
В результате на практике приходится притягивать за уши алгоритмы программ, которые порождают права и обязанности, к сделкам в электронном виде. Хотя на самом деле участник отношений осознанно определяет только отдельные параметры работы этих алгоритмов, запускающие сам алгоритм, но не изменяющие его логику. Причем относить сами эти алгоритмы к договорам присоединения также не совсем корректно, так как зачастую субъект, обеспечивающий их работоспособность (оператор), не является стороной формирующихся на их основе отношений.
Таким образом, фактом, порождающим права и обязанности сторон, является не сам алгоритм, а записи, которые сделали стороны на его платформе: записи об идентификации пользователя, записи пользовательских параметров реализации алгоритма, записи из внешних источников о юридических фактах (например, о переходе права собственности) и т.п.
Таким образом, цифровую запись можно определить как информацию или сведения, формирование, изменение, дополнение и уничтожение которых происходит посредством функционирования программно-технического обеспечения и которые влекут возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей лиц, имеющим к ним доступ.
В указанных выше законопроектах категории, аналогичные сформулированному выше понятию «цифровая запись», отсутствуют.
В законопроекте о ЦФА под цифровой записью понимается информация о цифровых финансовых активах, зафиксированная в реестре цифровых транзакций (ст. 2). В этом определении отсутствует понятие цифровой записи как юридического факта, следовательно, понятие «цифровая запись» из правовой категории переведено в техническую или бухгалтерскую.
В законопроекте о цифровых правах под цифровым правом понимается совокупность электронных данных (цифровой код или обозначение), существующая в информационной системе, отвечающая установленным законом признакам децентрализованной информационной системы, при условии, что информационные технологии и технические средства этой информационной системы обеспечивают лицу, имеющему уникальный доступ к этому цифровому коду или обозначению, возможность в любой момент ознакомиться с описанием соответствующего объекта гражданских прав (п. 1 ст. 141.1 ГК РФ в редакции законопроекта). При этом цифровое право отнесено к имущественным правам (ст. 128 ГК РФ в редакции законопроекта), то есть признано не юридическим фактом, а объектом гражданских прав.
Также ст. 309 ГК РФ в редакции законопроекта предусматривает автоматизированное исполнение обязательства, которое предполагает исполнение возникающих из сделки обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки. То есть данная норма, предусматривая автоматизм исполнения обязательства, все равно оперирует традиционным юридическим фактом – сделкой. Следовательно, делая шаг вперед, данная норма не до конца принимает описанные выше обстоятельства цифровой революции, то есть не признает возможность возникновения объекта права и гражданского оборота действиями только самих информационных систем, т.е. путем реализации определенного технологического алгоритма.
Кроме того, на первый взгляд небольшим, но крайне важным изменением для цифровой экономики является новая редакция абзаца второго пункта 2 статьи 1260 ГК РФ, согласно которой под базой данных понимается представленная в объективной форме совокупность самостоятельных данных или сведений, в том числе сведений о событиях и иных фактах, статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов, систематизированных таким образом, чтобы эти данные или сведения могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). В действующей редакции этой нормы базой данных признается не совокупность сведений и информации, а совокупность материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов). Следовательно, законопроект о цифровых правах предусмотрел в качестве структурной единицы базы данных не только определенные материалы (документы), но и сведения и информацию, т.е. основные элементы приведенного выше понятия «цифровая запись».
Таким образом, законопроект о цифровых правах максимально близко подошел к конструкции цифровой записи как юридического факта, вместе с тем прямо не ввел соответствующую разновидность оснований возникновения прав и обязанностей и почему-то предусмотрел возможность существования цифрового права только в информационной системе, отвечающей признакам децентрализованной информационной системы.
Представляется, что такой подход может существенно сдерживать развитие цифровой экономики, т.к. не предусматривает случаев возникновения цифровых активов без волеизъявления лица и (или) в закрытых системах.
В законопроекте об инвестиционных платформах соответствующая категория не определяется и не используется вообще, но применяется рассмотренная выше категория «цифровое право».
Вместе с тем на основе предлагаемого в настоящей статье подхода к определению категории «цифровая запись» на единообразной основе могут быть сформулированы в указанных законопроектах другие фундаментальные категории цифровой экономики – реестр цифровых записей, цифровые активы, цифровые финансовые активы, цифровые нефинансовые активы (образующиеся, например, при реализации программ лояльности) и др., а также могут быть решены иные задачи правового сопровождения процессов цифровой экономики.
На основе сформулированного в настоящей статье подхода Национальный платежный совет по результатам обсуждения с профессиональным сообществом разработал проекты федеральных законов «О цифровых активах и развитии современных технологий предоставления удаленных сервисов» и О внесении изменений в отдельные законодательные акты»7. В частности, предлагаемый подход позволил:
1) Определить ключевые понятия, связанные с обращением цифровых активов и развитием технологий предоставления удаленных сервисов, в том числе понятие цифровой записи и основанное на нем понятие цифрового актива.
2) Определить виды и правовые условия создания и обращения не только цифровых финансовых активов (цифровых валют, заемных и инвестиционных токенов), но цифровых нефинансовых активов.
3) Определить правовой статус лиц, участвующих в создании, обращении и использовании цифровых активов. В том числе определить случаи, в которых требуется регистрация в реестре операторов и членство в саморегулируемой организации. Также определить статус майнеров как лиц, обеспечивающих создание цифрового актива с использованием на основании лицензионного договора программно-технического обеспечения оператора системы цифровых активов.
4) Установить порядок принятия и требования к правилам системы цифровых активов, в соответствии с которыми должно осуществляться создание и обращение цифровых активов в рамках системы цифровых активов.
5) Определить сферу компетенции и порядок получения статуса саморегулируемой организации операторов в сфере обращения цифровых активов.
6) Установить порядок раскрытия информации операторами систем цифровых активов, который в настоящее время не определен ни для цифровых финансовых активов, ни для операторов цифровых нефинансовых активов (операторов программ лояльности).
7) Установить требования по составу и содержанию стандартов деятельности в сфере обращения цифровых активов.
8) Определить требования к программно-техническому обеспечению и к обеспечению бесперебойности его функционирования, а также требования к защите информации, включая персональные данные при обращении цифровых активов.
9) В целях обеспечения прав и законных интересов участников систем цифровых активов установить ответственность за убытки, причиненные оператором системы цифровых активов вследствие раскрытия или предоставления недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение информации о системе цифровых активов и об ее операторе; нарушений оператором системы цифровых активов правил системы цифровых активов; несоответствия системы цифровых активов требованиям законодательства о цифровых активах.
10) Подробно определить порядок осуществления краудфандинга – деятельности по привлечению заемного финансирования (создание и обращение заемных токенов) и привлечению инвестиций (создание и обращение инвестиционных токенов).
11) Определить порядок обращения цифровых валют и крипторубля. В частности, наряду с эмиссией крипторубля предполагается возможность создания крипторубля как клиринговой и расчетной единицы, используемой Федеральным казначейством в целях повышения скорости, безопасности, снижения издержек и обеспечения контроля за расходованием средств при исполнении бюджетов всех уровней.
12) В целях защиты прав пользователей, а также недопущения организации квазиденежного обращения, основанного на использовании денежных суррогатов, определить требования к созданию и обращению цифровых нефинансовых активов, в том числе применяемых при реализации программ лояльности. В частности, установлено требование о регистрации оператора системы цифровых нефинансовых активов в случае, если в системе функции майнинга (т.е. функции по созданию цифрового нефинансового актива» могут осуществлять два и более лица (открытая система цифрового нефинансового актива). К операторам закрытой системы цифрового нефинансового актива (функции майнера в которой выполняет только одно лицо) аналогичные требования не устанавливаются. Вместе с тем к ним применяются общие требования, в том числе требования к раскрытию информации и правилам системы цифровых нефинансовых активов.
13) Установить возможность совершения операций с производными финансовыми инструментами, базовым активом по которым являются цифровые активы, включая иностранные цифровые активы. Это создаст условия для недопущения вывода денежных средств российских инвесторов, стремящихся использовать изменения цены на иностранные цифровые активы, за пределы Российской Федерации.
14) В целях обеспечения защиты прав и законных интересов физических лиц, предусмотреть распространение законодательства о защите прав потребителей на отношения с их участием в сфере обращения цифровых активов.
15) Определить правовой статус иностранных цифровых активов как иностранной валюты (цифровые валюты, признаваемые законным средством платежа на территории иностранного государства) или валютных ценностей (иные иностранные цифровые финансовые активы).
16) Установить порядок налогообложения операций с цифровыми активами налогом на добавленную стоимость (предусматривается исключение операций с цифровыми активами из объектов налогообложения), налогом на доходы физических лиц и налогом на прибыль.
17) В целях недопущения деятельности неуполномоченных лиц предусмотреть установление требований к рекламе деятельности в сфере обращения цифровых активов.
18) Определить правовую природу смарт-контрактов, а также в целях обеспечения внедрения их в хозяйственную деятельность установить порядок осуществления расчетов по инициативе получателя платежа с использованием смарт-контрактов.
19) Учитывая скорость развития технологий удаленного обслуживания потребителей, определить правовые условия для выявления и апробации новых сервисов, реализация которых требует определенных регуляторных изъятий (создание и обеспечение функционирования регуляторных парков).
Таким образом, решение указанных вопросов по формированию понятийного аппарата цифровой экономики, основанного на категории «цифровая запись», не только позволит решить задачу выработки единого критерия для корреляции положений уже внесенных в Государственную думу законопроектов, но и создаст гибкую правовую основу для развития новых цифровых активов и цифровых сервисов, которые продолжат происходящую в настоящее время цифровую революцию, причем позволят перевести ее из стихийного состояния в более направленное и равномерное.
__________________________
Комментарии (0)добавить комментарий
Ваш комментарий
